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Desaparición de contrato de gestión de servicios púbicos en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Recientemente se ha aprobado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Dicha ley trae no pocas novedades y lo hace de forma algo tardía respecto a la fecha en la que se supone que se tenía que haber transpuesto al ordenamiento interno las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE. En descargo de nuestro legislador alegar que no era políticamente el mejor momento (repetición de elecciones), si bien no ha ayudado la técnica legislativa que ha terminado creando una ley excesivamente larga, casi inabarcable para el entusiasta aficionado al derecho que osadamente se atreva a estudiarla. Sólo con ojear su estructura, con 347 artículos, 53 disposiciones finales, 5 transitorias, una derogatoria y 16 disposiciones finales, además de sus seis anexos, hace cundir el desánimo y muestra un escenario para la contratación pública en el futuro, merecedor de cierto pavor.

 

Sin embargo, como suele pasar, con las reformas legislativas, el cambio no es tan drástico como a priori pueda parecer, así que debemos manteneros optimistas ante la nueva ley, pues es cierto que introduce herramientas que sin duda, serán útiles de cara a que en los procesos de contratación exista mayor transparencia y se de pie a la mayor participación de las PYMES.

 

Entre los cambios introducidos, abordamos brevemente la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos, desaparición que ha sido bastante controvertida en España, al ser esta modalidad muy utilizada por la Administración Pública española. Ello es fruto de la diversidad de régimen de gestión existentes en los países europeos y la necesidad de su unificación, lo que ha devenido en una aceptación de la propuesta alemana. Se suprime igualmente el contrato de colaboración público privada de escasa utilización.

 

Con la nueva ley, en lo que a los servicios se refiere, se distinguen dos categorías, por un lado, el contrato de concesión de servicios y por otro lado el contrato de servicios.

 

El criterio para diferenciar el contrato de concesión de servicios del contrato de servicios es el riesgo operacional. Es decir, quien asume el riesgo de la prestación del servicio. Si es el contratista quien lo asume estaremos ante una concesión de servicios y si es la Administración entonces nos encontraremos con un contrato de servicios. El riesgo operacional se convierte, pues en el concepto clave para elegir una figura u otra. El riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda y/o en un riesgo de suministro

 

   ¿Donde se ubican los contratos de gestión de servicios públicos que había hasta ahora?.

 

    Se tratará de contratos que, siendo el riesgo operacional del contratista, corresponda incluirlos en la categoría de contratos de servicio, si bien, dentro de esta categoría se diferencian los contratos de servicios en el que el contratista establece una relación directa con la ciudadanía y aquellos que el servicio se presta directamente a la Administración. Pues bien, los contratos de gestión de servicios públicos se ubican en la primera de estas modalidades de contrato de servicio.

 

 

Pudiera interesar a la Administración escoger las concesiones como el contrato idóneo para atender los servicios que les corresponde prestar a los ciudadanos, puesto que el riesgo se traslada al contratista, razón por la que las concesiones de servicio no consolidan en las cuentas de la Administración. Este era el motivo por el que en tiempos de crisis y de dificultades financieras para los Ayuntamientos era la concesión una formula muy extendida para aliviar las cuentas públicas. Pero también es cierto que el riesgo se paga, o que tiene su explicación en que el contratista que asume el riesgo debe financiarse, y esa financiación será cara en la medida que se financia un riesgo, razón por la que puede resultar más económico el contrato de servicios en la modalidad en la que se establece una relación directa del contratista con el ciudadano (que permite una duración superior al contrato de servicios directos a la Administración, el necesario para la amortización de la inversión), aunque compute como deuda.

 

Como con todas las leyes nuevas, habrá que esperar un cierto tiempo, desde la entrada en vigor de la ley, que se producirá en marzo, para comprobar el comportamiento de las Administraciones y los problemas que presente el acomodo de las figuras, tal y como está definidas en la nueva ley, a la practica contractual en el sector público. 

 

En cualquier caso, estamos ante una parcela del derecho administrativo en continua evolución, por lo que suponemos que estas modificaciones introducidos volverán a estar superadas en un futuro por la realidad del funcionamiento de las Administraciones y del mercado del sector público.

 

Fausto Fernández García